您好!欢迎访问大理白礼佐律师
欢迎来电咨询:15285620311
您的位置: 首页 > 新闻中心 > 大理建设工程分包

大理建设工程分包

文章出处:dali.gzblzls.com | 发布时间:2021-04-03 07:56

大理律师大理建筑工程律师大理法律顾问律师

一、建设工程分包

()建设工程合法分包概述

1.建设工程合法分包的概念

建设工程合法分包,是指建设工程总承包单位将所承包工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人与分包人就分包人完成的工程成果向发包人承担连带责任。

2.建设工程合法分包的要件

合法分包需满足以下四个要件:

(1)分包必须取得发包人的同意或认可;(2)分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程再次分包出去;(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的承包单位;(4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去。此外,有些规定对合法分包的工程量作出限制,例如,交通部颁布的《公路建设市场管理办法》第38条规定:允许分包的工程范围应当在招标文件中规定,分包的工程不得超过总工程量的30%

3.建设工程分包分类

按分包范围可分为劳务分包和专业工程分包,按分包方式可分为指定分包和协议分包。

()建设工程违法分包

不具备建设工程合法分包的任一要件的均是违法分包。违法分包在形式上均是承包人发包其承包的一“部分”或几“部分”工程(在式上与转包不同)。违法分包主要包括未经发包人同意或认可的分包、虽经发包人同意或认可但未分包给具有相应资质的承包单位、虽经发包人同意或认可但将主体结构部分分包以及再分包等情况。

1.未经发包人同意或认可的分包。发包人同意或认可是分包合法有效的前提条件之一。《建筑法》规定,在实行总承包的建设工程中,如果发包人与承包人在总承包合同中就非主体结构部分约定可以由总承包人分包的,总承包人可以按照该约定进行分包;如果总承包合同对是否允许分包没有约定或约定不明的,发包人又不认可,总承包人进行的分包无效。

应当明确的是发包人“认可”的含义。《建筑法》等相关法律法规没有明确规定发包人“认可”的方式和时间。可以肯定的是,事先在总承包合同中约定对非主体结构部分允许分包是发包人认可的一种方式。但在实务中,总承包合同对是否允许分包没有约定或约定不明的,有的发包人对于总承包人分包非主体结构部分的施工,不做口头或书面明确表态,也不阻止分包施工;总承包合同约定禁止分包但承包人分包非主体结构部分的施工,有的发包人不反对也不阻止分包施工;有的发包人虽然明确表示不同意总承包人分包但未书面向承包人提出,也未阻止分包施工,等等。这些情况下如何认定发包人是否已经“认可”?

“认可”作为一项民事行为,可以有明示或默示两种方式,也可以在事前、事中或事后认可。《中华人民共和国民法典》第一百四十条规定:“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。”由于《建筑法》等法规对于默示的分包“认可”没有规定,一般情况下,应当认为发包人“认可”是一种明示的认可,从证据的确定性和有效性出发,应将“认可”确定为书面的明示认可。因此,发包人“认可”除承发包双方事先在总承包合同中书面约定允许分包外,还包括在承包人实施分包的过程中发包人书面同意或认可。如果承包合同明确约定不允许分包,除非发包人在承包人实施分包过程中书面同意或认可的(视为分包条款的变更),应认定分包无效。作为一个特例,如果总承包合同未约定是否允许分包或约定不明的,发包人既未书面反对承包人分包,也未阻止分包实施,并接受分包施工的成果的,也就是说没有确凿证据证明发包人不认可该分包的情况下,应认定发包人已经以其行为认可了该分包。

2.虽经发包人同意或认可但未分包给具有相应资质的承包单位。这是对分包方施工资质的要求,分包方作为建筑施工企业,应当与总承包方一样,符合《建筑法》《建筑业企业资质管理规定》等相关法律规定的施工资质要求。特别是一些专业工程分包如消防工程分包等,应符合专业工程的施工资质规定。承包人在依法进行分包时,应审查分包人是否具备合法的施工资质。否则,也可能导致分包无效。

3.虽经发包人同意或认可但将主体结构部分分包。《建筑法》明确规定,总承包方经发包人认可实施分包,但建设工程的主体结构的施工必须自行完成。然而,《建筑法》规定“自行完成”的含义没有明确界定。根据目前建设工程施工的实际情况,所谓“自行完成”一般是指承包人利用自身提供的机械设备、使用自购或发包人提供的建筑材料、有完善的项目管理机构、运用自身技术和管理力量全面管理施工进度、技术、质量、安全和资金等,达到向发包人交付符合约定的施工成果。承包人“自行完成”下的项目管理人员应属于其自有职工,而施工劳务层,承包人可以使用属于自有职工的劳务人员,也可使用非自有职工的劳务人员。使用非自有职工的劳务人员,承包人可以通过签订劳务分包合同方式,由劳务提供单位为承包人提供施工劳务服务。

现行建筑法律、法规、规章尚未对“主体结构”进行定义。学理上解释一般认为“建筑物的主体结构是指在建筑中,由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系。主体结构要具备足够的强度、刚度、稳定性,用以承重建筑物上的各种荷载,建筑物主体结构可以由一种或多种材料构成。建筑物的主体工程更是建筑物的重要组成部分”。根据上述学理解释,可以通俗地认为:“主体结构”是工程的“骨骼”,是工程的主要承重及传力体,是工程的主要部分、重要部分。以房屋建筑为例:梁、柱、剪力墙及楼面板,屋面梁及屋面板,就是工程主体结构;屋内上下水、电、煤气、通讯、闭路、宽带等各种管道线路安装工程,楼地面、墙体抹灰喷涂贴砖、门窗安装、防水工程,屋面瓦铺设、立面及屋面造型安装等,则不属于工程的主体结构。专业工程是指非主体结构、需要专业化施工的分部分项工程。

4.再分包也是违法分包的一种形式。所谓再分包,是指分包人将其分包的工程再

次部分或全部发包给第三人。只要是分包人再次向第三人发包,无论分包人与总承人的分包是否合法或再分包人是否具备相应施工资质等级,均是违法无效的

()劳务分包

1.劳务分包的概念

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条第3款规定:“本办法所称劳务作业分包,是指施工总承包企业或者专业承包业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。”我们认为劳务分包是,施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包的核心内容是从事劳务作业的承包人必须具有相应的资质,承包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。这一核心内容也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。

合法的劳务分包应具备的要件是:建设工程()承包人与发包人(建设单位)的承包合同合法有效,劳务分包人是具有相应施工劳务资质的企业,劳务分包人提供的仅仅是施工作业劳务。这些要件缺一不可,否则劳务分包合同可能归于无效。

200138日建设部发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》,规定了13项劳务作业分包种类及各种类的资质标准,13种劳务作业分别为:木工、砌筑、抹灰石制作、油漆、钢筋混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。劳务分包企业需要具有劳务分包资质,并在资质等级许可的范围内承揽工程,否则被视为违法分包。

2.劳务分包的特征

(1)从属性。劳务分包是在存在工程施工合同的前提下派生,属于施工合同等同的从合同,即没有建设工程施工合同,就不会派生出劳务分包合同。

(2)劳务分包的发包人是建设工程总承包人,也可以是专业分包的承包人,而劳务承包人是具有相应资质的劳务企业。

(3)劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务,主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用,而不是指向分部分项工程,不能计取分包的工程款。

(4)劳务分包并不是《建筑法》第29条规定的“分包”形式,该法律规定主要是针对建设工程中的专业工程如消防工程的分包,以及建设工程除主体结构外的其他的分包。因此,劳务分包不受《建筑法》第29条的限制,无须建设单位认可或

3.专业工程分包和劳务分包的区别

(1)分包主体的资质不同。专业工程分包持有的是专业承包企业资质,其不同资质条件共有地基与基础工程等60种;劳务分包人持有的是劳务作业企业资质,其不同资质条件共有木工作业等13种。

(2)合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的标的是分部分项的工程,计取的是工程款,其表现形式主要体现为包工包料;劳务分包合同指向的是工程施工的劳务,计取的是人工费,其表现形式主要体现为包工不包料,俗称“包清工”。

(3)分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制,并且必须具备的一个重要条件是经发包人的同意;而总包人包括工程分包人的劳务分包则无须获得发包人的同意。

(4)承担责任的范围不同。专业工程分包条件下,总包人要对分包工程实施管理,总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任;而劳务分包条件下,分包人可自行进行管理,并且只对总包人或工程分包人负责,总包和工程分包人对发包人负责,劳务分包人对发包人不直接承担责任。

()指定分包

1.指定分包的概念

指定分包,是指由于发包人认为某一分包商在工程建设某方面的专业技能值得信赖或其熟悉某一工序、能提供某种令发包人满意的材料或工程设备等,发包人希望其为本工程所雇用,并指定其为分包商,由总承包商与其签订分包合同。

“指定分包人”一词援引自FIDIC(国际咨询工程师联合会)编制的《土木工程施工合同条件》,原意是指发包人或工程师指定的进行与程实施、货物采购等工作有关的分包人。对这些分包人的指定,可以在招标文件中指定,也可以在工程开工后指定。但是这些分包人并不直接与发包人签订合同,而是与承包人签订合同,由总承包人对他们进行协调和管理。指定分包现象在大型公共建筑中尤为普遍。

《建筑法》并没有禁止指定分包,但建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法》第7条规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”国家计委和建设部等七部委第30号令第66条规定:“招标人不得直接指定分包人。”部门规章禁止指定分包。实践中存在大量的发包人以各种形式指定分包的行为,我们认为,并不能以上述部门规章的规定,否定指定分包合同的法律效力。

  指定分包必须符合《建筑法》第29条和《工程质量条例》有关工程分包的规定。指定分包有以下几个本质特征:

(1)指定分包的工程必须是总承包范围中的专业工程;

(2)分包人签订合同必须是与总承包人签订,或与总承包人、建设单位签订; 

(3)分包人的确定不是总承包人的独立选定,往往以建设单位的意见为主来选定。指定分包工程价款结算应遵从合同相对性原则和合同约定优先原则。指定分包造成建设工程质量缺陷的,发包人承担过错责任,但总承人并不因此完全免责,仍应对免责范围之外的建设工程质量负责。

3.指定分包与一般分包的区别

虽然指定分包与一般分包存在共性,但二者并非完全一致,主要差异体现在以下几个方面

(1)选择分包单位的权利不同。指定分包往往由发包人选定分包单位;一般分包则由承包人选定分包单位。

(2)分包合同的工作内容不同。指定分包人的工作一般不属于总承包人直接负责完成的工作范围(但指定分包仍纳入总包管理范围);一般分包人的工作则为总承包人承包工作范围的一部分。

(3)工程款的支付开支项目不同。为了不损害承包人的利益,给指定分包人的付款应从暂列金额内开支。而对一般分包人的付款,则从工程量清单中相应工作内容项内支付。对于指定分包,总承包人计取总包配合(服务)费,但对于一般分包,总承包人不计取该费用。

(4)发包人对分包人利益的保护不同。由于指定分包人是发包人选定的,在合同条件内往往列有保护指定分包人的条款。对于一般分包人则无相应规定,发包人和工程师一般不直接介入分包合同履行的监督。

4.指定分包的具体模式

FDIC合同条款中的指定分包商的特征包括以下几点:(1)业主合同中事先指定或施工过程中指定,承包人不享有自主选择权。(2)虽为指定,但其属性仍然是分包商。因此一般情况下,总包商仍需就总承包范围内的全部工程(包括指定分包工程)向业主承担全部责任。(3)承包人依然享有对指定分包商付款的权利,并且如有合理证据有权利扣减相应分包工程款。

指定分包在国内的实际操作中,由于配套制度的不完善,以及各种法律漏洞及利益驱使,产生了各种各样的变异。

形式一:常规指定分包。

由总承包人与指定分包人签订分包合同,指定分包人的工程款先经过总承包人的账户,再由总承包人支付给指定分包人,这种模一定程度上有利于总承包人对指定分包人的监管。这也是目前对总承包人来说相对较好的指定分包模式。

形式二:发包人直接付工程款。

该种形式中由发包人直接将工程款支付给指定分包人,分包合同仍然是由总承包人与指定分包人签订。无论指定分包工程款是否包含在总承包款内,发包人对分包工程款的支付都有绝定的支配权。在这种模式下,总承包人承担的风险最大,一旦发包人不及时付款,指定分包人自然会依据合同向总承包人追索。总承包人对分包人的控制权将大大地减弱,增加了总包管理的难度。

形式三:三方签约。

该种形式中,由发包人指定分包人,但分包合同由发包人、总承包人和指定分包人三方签订。

实际操作中更多见的是发包人直接与特定分包人签订单项工程分包合同,分包人直接对发包人负责。指定分包人从自身利益的角度考虑,更愿意与发包人直接签订合同,以便从发包人手中直接获取工程款。这种模式并不是严格意义上的指定分包,实际上是独立承包的形式。

(此内容由dali.gzblzls.com提供)
返回列表