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大理开工日期的认定

文章出处:dali.gzblzls.com | 发布时间:2021-04-04 14:34

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一、开工日期的概念和认定

(一)FIDIC合同和NEC合同对开工日期的定义

1.FIDC合同对开工日期的定义

FDIC开工日期的定义为:承包商收到中标函42天内,或者工程师提前7天向承包商发出开工通知的日期,当中较早的一个。通常情况下,尽早开工对于合同双方均有利,因此FDIC采用了当中较早的一个这一表述。同时应注意或者工程师提前7天向承包商发出开工通知的日期这一表述,但是应注意这里的开工通知不是总监/工程师颁发的开工令。这里的开工通知内容 FIDIC有规定:我们在此通知,根据合同条件第x款,开工日期应为…”由此可以看出,FDIC的开工通知明确的是合同开工日期,总监/工程师颁发的开工令则是明确的实际开工日。

2.NEC合同对开工日期的定义

NEC合同对于开工日期的处理则更为灵活。开工,包商从第一个工程现场占有日起开始施工作业,并应在竣工日或竣工日前竣工。承包商的工程进度计划应提交项目经理认可,并表明:开工日、现场占有日和竣工日这也体现了另一种对于开工日期的处理方式,即第一个工程现场占有日作为双方合同正式实施日期。而对于开工日即实际动工的日期,承包商有权作出自己的计划并根据工程师的批准实施;而工程师也有权审核或制定动工日期。它表明实际动工的日期是需要双方确认具备实际开工的所有前提条件。

()实践中几种开工日期的区分

我国现行法律法规对“开工日期”未作出明确规定。我国建设工程施工合同示范文本中对开工日期的定义,是指发包人、承包在协议书中约定,承包人开始施工的日期。开工日期本身也有多种性质:具有法律意义的开工日期和实际开工日期。具有法律意义的开工日期实际上就是根据工程合同定义或生成的开工日;而实际开工日期更多地指向承包人根据其进度计划而设定的开工日。

实践中开工日期存在“协议书约定的开工日期”、“《开工报告》上明确的开工日期”、“《施工许可证》上明确的开工日期”、“承包人实际的开工日期”四种情况。若这四者是一致的(或当事人最终协商确定一致),则无争议。但是,在更多的情况下,这四者却并非一致。因此,准确界定开工日期则对发、承包人均具有重要的法律意义。

1.《开工报告》与协议书约定的开工日期

《开工报告》上明确的开工日期和协议书约定的开工日期均属于发、承包人的意思表示(合意),但双方确认的《开工报告》的日期在协议书签订的日期之后。若这二者确定的开工日期不同,可以理解为发、承包人通过《开工报告》对协议书约定的开工日期进行的变更达成了一致的意思表示。所以,在《开工报告》上明确的开工日期和协议书约定的开工日期不一致的情况下,当以《开工报告》上明确的开工日期为准。

需要说明的是,《建设工程施工合同示范文本》通用条款第11.1条规定,承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。第11.2条还规定,因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工,工程师应以书面形式通知承包人,推迟开工日期。可见,上述规定事实上并未将监理签发的《开工报告》作为开工日期确认的时点,仍然是以《示范文本》协议书中约定的开工日期确定;而且,发、承包双方均应该遵守,否则应承担相应的开工迟延或推迟开工的责任。特别是对于承包人而言,在协议书上并没有“开工时间以《开工报告》为准”等类似约定或监理也未予签发《开工报告》的情况下除非另有约定的、属于发包人责任的阻却开工事由(如无施工图、施工现场未完成三通一平),承包人应该按照《示范文本》协议书中前述明确的开工日期开工,否则承包人承担延期开工的法律后果。

2《施工许可证》对开工日期的影响

建设行政主管部门颁发的《施工许可证》上同样明确了工程的开工日期。若《开工报告》上明确的开工日期迟于《施工许可证》上明确的开工日期,当以《开工报告》为准。但是,若《开工报告》上明确的开工日期早于《施工可证》上明确的开工日期,又当如何?有观点认为,《建筑法》中关于建设工程施工前应取《施工许可证》的规定显属强制性规定,未取得施工许可证擅自施工的应承担相应的法律责任。因此,《开工报告》上确认的开工时间不得早于《施工许可证》上明确的开工日期,否则,仍应以《施工许可证》确认的开工日期为准。笔者对此观点不敢苟同。首先,《建筑法》中关于《施工许可证》的所有规定显然属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定,其不能否认作为民事合意行为的《开工报告》的法律效力。其次《施工许可证》颁发的本意是控制开工的条件而非解决开工的日期问题,即《施工许证》是从行政法意义上判断其时是否符合开工的条件而非为发、承包双方确定实际开工的日期;因此,一般情况下,《施工许可证》上的开工日期来源于协议书上约定的开工日期。最后,根据《建筑法》第64条规定,即使未取得《施工许可证》,其法律责任(后果)也是责令改正,即补办《施工许可证》,其并不影响承包人的施工行为;若该施工行为不符合开工条件的,方应被“责令停止施工”。也就是说,在被“责令停止施工”前,承包人的施工行为并不被法律所禁止,由此开工日期不应以《施工许可证》而确定。工程未经许可而施工的行政违法性不影响工程业已开工事实,也即存在早已施工却一直未领取《施工许可证》的情况。可见,《施工许可证》上所确定的开工日期不能对抗《开工报告》上确定的开工日期。

3.实际开工日期

若基于发承包人双方的合意(如开工纪要等),实际开工日期早于协议书《开工报告》、《施工许可证》上确定的开工日期,如同上之分析,该实际施工日期亦可视为发承包人双方就开工日期变更达成新的合意,只要事实上的开工行为并未导致被责令停止施工的法律后果,当以实际开始的施工日期作为工程的开工日期。

()开工日期的认定

开工日期是一个法律概念,它表明双方履行合同义务的起始日期。关于开工标准,当事人有约定的,从其约定;当事人没有约定或者约定不明的,则一般以承包人的机器、设备、人员进场施工为标准。

实践中,当事人就开工的时间经常发生争议,其原因是当事人约定的开工日期与实际开工日期不一致。在此情形下,我们认为,应按照下列原则认定开工日期:第一,承包人有证据证明实际开工日期的,则应认定该日期为开工日期,承包人的证据可以是发包人向承包人发出的通知、工程监理记录、当事人的会议纪要、施工许可证等;第二,承包人虽无证据证明实际开工日期,但有开工报告的,则应认定开工报告中记载的开工日期为开工日期;第三,若承包人无任何证据证明实际施工日期,亦无开工报告,则应以合同约定的开工日期为准。也即在没有被建设行政主管部门责令停止施工的情况下,当以实际开始施工时间、《开工报告》、《议议书》、《施工许可证》等为序来界定工程的开工日期。②

二、开工日期的法律意义

在建设工程施工合同纠纷中,工期纠纷、工程造价争议和工程质量争议并称为建设工程施工合同三类常见的纠纷,工期作为建设工程施工合同的实质性内容之一,工期往往涉及承包人是否违约及计算违约金的数额、给付工程款的本金及利息的起算时间、建设工程交付及风险转移等诸多问题,而且,在承包人提出工程款支付请求时,工期延误往往是发包人抗辩的一个重要理由之一。因此对于建设工程施工合同而言,开工日期的确定比较重要。

从合同角度看,开工日期有两个意义:一是承包人正式、全面履行合同的起始日期,自此日期起合同双方活动受合同约束。二是工期的起算时间,工期作为合同履行时间从很多方面制约双方利益。

三、未取得施工许可证而开工的工期认定

按照《建筑法》的规定,应该是先取得了施工许可证才能开工,但实践中常出现未取得施工许可证而先施工,后来补办了施工许可证的情形,这时工期的起算点问题就成了争议。理论中有两种说法:一种说法认为应以实际开工的时间起算,另一种说法则认为应以随后取得施工许可证的时候起算。我们认为,未取得施工许可证而提前开工的,应以实际开工日期作为开工日期,并以此来计算工期的起始日。

从《建筑法》、《建筑工程施工许可管理办法》的相关规定看,未取得施工许可证而施工并不必然导致停工,只要符合开工条件,进行改正即补办施工许可证即可,当然可能要承担罚款等行政责任。改正(补办施工许可证)后在效果上与开工前取得了施工许可证的效果是一样的,即改正后可以视为对前期未取得施工许可证状态的补正追认。

开工是一个客观事实,开工与否是事实判断,开工合法与否是价值判断,不能将两者混淆,即开工事实并不因未取得施工许可证就不存在。而且,在未取得施工许可证的情况下,承包人完全有理由拒绝开工,而一旦选择了开工,应视为放弃了违法施工的抗辩,并不能再来援引“未取得施工许可证”为由来推迟工期的起算点,无法逃避逾期完工的违约责任。未取得施工许可证的施工进度和取得了施工许可证的施工进度是一样的,不能否认未取得施工许可证时完成的工程量的合法性,否则就要将已建成的工程拆除重建。所以,未取得施工许可证而提前开工的,应以实际开工日期作为开工日期,并以此来计算工期的起始日。

 

 


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