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大理关于建设工程合同的特殊法律规定

文章出处:dali.gzblzls.com | 发布时间:2021-04-04 17:57

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()备案合同和未备案建设工程施工合同的法律效力

备案合同和未备案施工合同,在业界通常被称为“黑白合同”,但是笔者认为“黑白合同”往往带有否定、贬低“黑合同”的含义,应当清醒地认识到以下不同情况:

1.在实践中确实存在规避监管、违规压价等不正当竞争的建设工程施工黑合同,这种规避法律违背诚实信用原则的行为,应当按照《施工合同司法解释》第21条的规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。在实践中适用该法律规定的主要有以下类型:

(1)对法律和行政法规规定必须进行招投标的工程施工项目,发包人未通过招投标而直接与施工单位签订合同,将工程项目发包给施工单位,为规避有关政府部门的监管而进行徒具形式的招投标或者连招投标的形式都不要而虚构招投标事实并编造与之相应的招投标文件,并签订相应的备案合同。

(2)法律和行政法规并未规定必须进行招投标,但地方政府或者具体的政府部门规定必须进行招投标的工程项目,发包人未通过招投标而直接与施工单位签订合同,将工程项目发包给施工单位,为规避有关政府部门的监管而进行徒具形式的招投标或者连招投标的形式都不要而虚构招投标“事实”,并编造与相应的“招投标”文件,并签订相应的备案合同。

(3)在工程施工中标的同时或之后,或者签订中标施工合同备案的同时或之后,承包人迫于发包人的压力等违背其真实意思表示而签订的减让工程价款的协议或承诺书。

但是在承包人投标时在投标书中明确承诺在投标价的基础上减让一定比例的工程价款,应当以投标人自愿降低的价格为投标价,只要其降低后的价格不低于成本,该投标价应当是有效的。

2.《施工合同司法解释》第21条的规定仅针对建设工程施工合同,建设工程勘察设计合同及监理合同都不属于该法律规定的适用对象。

3.在工程施工中也存在大量确因工程实施需要而签订的补充协议或具有补充协议性质的文件,如因工程设计重大变更,确需变更原施工合同约定的工期、部分价款等,当事人经协商自愿达成补充协议;而且,在工程施工中存在多种不同形式的补充协议,如会议纪要、变更签证等,现行法律并未明确规定建设工程施工合同当事人签订补充协议必须将补充协议向行政机关备案,如果该等补充协议未进行备案,只要该等补充协议是当事人真实意思表示,笔者认为不能否定其法律效力。

因此,笔者不同意将备案和未备案的工程施工合同一律称为“黑白合同”,应当纠正这种片面称谓和认识,必须根据建设工程的性质、内容不同对合同的影响、合同订立的时间等因素,依法进行综合判断。无论是备案合同还是未备案合同,均应受到《民法典》合同编的调整,具体情况具体分析,只有全面分析之后,才能准确认定合同的效力。

()带资、垫资合同的法律效力

1.带资、垫资合同的概念和特征

带资、垫资合同,是指建设工程的承、发包双方签订施工合同时明确约定,建设单位不预付工程款,而由施工单位自带资金先行施工,工程实施到一定阶段或程度时,再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建设工程施工合同。房地产开发属于资金密集型行业,目前建筑市场又处于供大于求的状况,为了转嫁资金缺口或谋求资金效益的最大化,建设单位强行要求施工方带资、垫资施工,并以此作为发包条件的现象非常普遍。带资、垫资施工的主要表现形式有:

(1)发包人和承包人在合同中明确约定承包人自带部分资金,把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待。

(2)合同中无垫资施工条款,但签订补充协议明确规定垫资义务。

(3)合同中虽未明确约定承包人的垫资义务,但在合同实际履行中双方达成默契,由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。

2.带资、垫资合同的性质及法律效力

对带资、垫资施工合同的性质认识,理论上和实务中主要有两种看法:一种看法是借贷说,认为这类合同其实质是一种借贷合同,是发包人向承包人借贷建设资金的行为,故其属企业之间的借贷性质。另一种看法是约定说,认为带、垫资施工合同是契约当事人根据意思自治的基本原则,在工程合同中发包人与承包人就承包人进行工程建设、发包人支付价款的一种约定。

《施工合同司法解释》实施前,人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金,这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定,但对于是否应当认定垫资条款无效,却有不同认识。有的认为,既然建设部等明文规定禁止垫资施工,违反其规定而订立的垫资条款就应当无效;有的则认为存在即合理,我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止,应承认其垫资条款的法律效力。根据《施工合同司法解释》精神,我们认为垫资的合同约定是有效的,法律给予保护,当然,当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率,如超出则对超出部分不予保护。当事人对垫资没有约定的,按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定,承包人请求支付利息的,不予支持。

(三)“挂靠经营合同的法律效力

“挂靠”,即所谓“企业挂靠经营”,就建筑业而言,是指一个施工企业允许他人在定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业,相应地,使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。《施工合同司法解释》并没有直接将该行为定义为“挂靠”,而是表述为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。

1“挂靠的主要表现形式

一种情形是“借用资质型”,此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业,以高资质等级施工企业的名义参与投标,在中标后与发包人签订建设工程施工合同,然后直接由低资质等级的施工企业实际施工。

另一种情形是“内部承包型”,此类挂靠常见于根本不备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一个符合项目要求的施工企业,由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工,并委以施工负责人的职务,双方签订内部承包合同,约定由挂靠人承担该工程项目的全部经济责任,负责组织施工所需的人、财、物及施工管理职责,被挂靠施工企业则负责处理与业主、监理其他单位的对外事务,并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比“借用资质型”而言,“内部承包型”挂靠显然更具隐蔽性,在实践中也较为常见

2.“挂靠合同的法律效力

《建筑法》明确禁止挂靠行为,该法第26条明确规定禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《施工合同司法解释》第1条第2款明确规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签的建设工程施工合同无效。

根据《建筑法》第66条的规定,因挂靠施工,对不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工单位与使用本单位名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。如果挂靠人所施工工程经验收不合格,意味着施工合同目的无法实现,按照《施工合同司法解释》,挂靠人无权索要工程款。至于挂靠人与被挂靠企业之间,应根据双方过错程度大小对已经发生的工程投入损失承担相应比例的责任。根据《施工合同司法解释》第2条的规定,即使因挂靠行为导致建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,被挂靠企业依然可以要求按照合同约定支付工程价款。

()建设工程领域强制性规定的认定对合同效力的影响

在学理上,强制性规范可区分为效力性规范和管理性规范。所谓效力性规范,是指法律行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效的规范,或者虽然法律、行政法规没有明确规定违反该规范将导致合同无效,但违反之后将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规范(也称作取缔性规范),是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益而只是损害当事人的利益的规范,管理性强制规范并不指向法律行为的效力,亦即违反该类规范并不影响行为的效力。管理性强制性规定和效力性强制性规定的理论现已为最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法)若干问题的解释()(以下简称《合同法司法解释()》所采纳,《合同法司法解释()》第14条规定,《合同法》第52条第5项规定的强制性规定,是指效力性强制性规范。

对效力性规定和管理性规定划分标准,有学者认为,可以采取下列标准第一,法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,该规定属于效力性规范。第二,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,但违反该规定以后若是合同继续有效将损害国家利益或社会公共利益的,也应当认为该规范属于效力性规范。第三,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,违反该规定以后若是合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益的,在此情况下该规范不应属于效力性规范,而是取缔性规范。因工程建设法律体系中的强制性规定比较多,在司法实践中应审慎判断。

 

 


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